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CUSTODIA Y PATRIA POTESTAD DEL MENOR EN EL PROCESO DE DIVORCIO

CUSTODIA Y PATRIA POTESTAD DEL MENOR EN EL PROCESO DE DIVORCIO

Cuando un hombre y una mujer se encuentran unidos legalmente por los vínculos del matrimonio (civil o religioso), o bien, conviviendo bajo la denominada unión marital de hecho, y por determinada circunstancia llegan a tomar la irrevocable decisión de poner fin a su vida de pareja, estos necesariamente deben solucionar sus controversias siguiendo las disposiciones normativas que rigen el derecho de familia, bien sea de una forma amigable ante centro de conciliación alternativa de conflictos debidamente autorizado, o en su defecto de no llegar a un acuerdo, ante el juez de familia competente.

En cualquiera de estas dos eventualidades, siempre surge la inquietud para los padres de familia respecto de que sucederá con la patria potestad y con la guarda o custodia del menor, por lo que resulta realmente significativo, el distinguir con claridad, en qué consisten cada una de estas figuras jurídicas. La patria potestad según lo contemplado en los Artículos 24 del Decreto 2820 de 1974 y 288 del Código Civil, se define como el derecho con el que cuentan los padres sobre su hijo menor de edad, el cual comprende esencialmente tres aspectos básicos: Representación, administración y usufructo de bienes. La primera abarca la representación judicial y extra judicial, esencialmente en asuntos legales; la segunda hace referencia a la enajenación de los bienes, respecto de los cuales el menor funja como propietario, siempre y cuando estos sean susceptibles de ser comercializados; y la tercera respecto de la percepción de los frutos naturales y civiles, producidos por determinado bien mueble o inmueble.

Ahora bien, ya que se tiene un concepto básico sobre lo que significa la patria potestad del menor, es necesario precisar que la misma únicamente se suspende por las causales previstas en los Artículos 310 y 315 del Código Civil Colombiano, las cuales son: Demencia, incapacidad sobre la administración de bienes, larga ausencia, maltrato, abandono, depravación y la condena privativa de la libertad por un término superior a un año. Vale la pena aclarar, que las mismas deben ser declaradas judicialmente por el juez de familia, por lo que no pueden estructurarse mediante simples apreciaciones subjetivas.

En cuanto a la guarda o custodia, debe precisarse que las mismas consisten en el cuidado y la mera tenencia con la que cuenta el padre o la madre sobre su hijo menor de edad, por lo que estas se estructuran como un derecho y una obligación en cabeza de los padres, la cual ante un eventual proceso de separación o divorcio, debe ser convenida o acordada en principio por la pareja, pactando un régimen de visitas razonable, el cual puede llevarse a cabo mediante acta de conciliación ante un reconocido centro de solución alternativa de conflictos o bien ante escritura pública suscrita ante notario.

Sin embargo, en el hipotetico evento de no llegar los progenitores a un acuerdo amigable sobre el cuidado y la tenencia del menor, le corresponde conocer del asunto única y exclusivamente al juez de familia, el cual se encargara de dirimir la controversia, y como consecuencia de ello determinar a cuál de los dos padres le asiste el derecho y la obligación, sobre el cuidado y la mera tenencia del menor. En esta instancia, vale la pena precisar, que para determinar a cuál de los dos padres debe otorgársele la guarda y custodia del hijo menor, el juez de familia procede a examinar aspectos esenciales tales como la relación o el vínculo sentimental con el que cuente el hijo menor respecto de los padres de familia, el cuidado que los progenitores han tenido durante el transcurso de toda su vida, el entorno social y familiar, asi como la disponibilidad de tiempo, con la que cuentan los mismos para velar por el cuidado y la supervisión del menor.

En este orden de ideas, se puede determinar que el hecho de que el padre y la madre, se enfrenten ante un inminente proceso de divorcio, esto no implica necesariamente que a uno de ellos deba suspendérsele o pierda por completo la patria potestad del hijo menor, toda vez que se puede presentar la eventualidad de que uno de los padres no se encuentre viviendo con el menor en el mismo domicilio, pero aun asi este continua teniendo derecho sobre la representación judicial y extra judicial de su hijo, asi como la respectiva administración y usufructo de los bienes, caso contrario a lo que ocurre con la guarda o custodia, la cual de alguna manera si se ve afectada ante una eventual separación, toda vez que por regla general, uno de los padres debe terminar cediendo el cuidado, asi como la mera tenencia.

Autor: Sergio Andres Garzón Orjuela – Abogado Universidad Libre.